台北市政府於今年(2011年)6月27日表示，Google於當表明拒絕依照消費者保護法的規定，給予手機應用軟體(APP)消費者7日的鑑賞期，並且表示暫時停止對台灣消費者銷售付費APP，台北市政府因此依消費者保護法第58條、台北市消費者保護自治條例第40條規定，裁罰Google新台幣100萬元，並限令Google於7月1日之前提出改善計劃，Google對之提出訴願。
由於Google之手機應用軟體(APP)性質上屬於資訊產品，此類產品之消費以資訊之內容為主，一般而言，資訊都可在數小時至1、2日消費完畢，且重製容易。若消費者可適用7日的鑑賞期，將可能造成許多消費者已消費或重製完成，再予以退費，嚴重損害業者的權利，此一議題影響重大，引起廣泛注意與討論，台北市政府與Google各有支持者，惟雙方之主張均各有所偏，且有許多重大誤解，值得進一步探討與說明。
資訊產品之買賣並非一律適用消保法之郵購買賣
消保法第2條第10款有關郵購買賣之定義為「企業經營者以廣播、電視、電話、傳真、型錄、報紙、雜誌、網際網路、傳單或其他類似之方法，使消費者未能檢視商品而與企業經營者所為之買賣。」因此，郵購買賣必須是(1)以郵購類之方式購買商品;(2)消費者未能檢視商品時，才有適用。
Google主張郵購買賣之規定係針郵購實體貨物之買賣，消費者從Android Market網站下載付費應用程式軟體的交易，不是一般的郵購買賣行為，不適用消保法之郵購買賣。簡言之，Google認為購買APP軟體，不屬於郵購買賣之商品。
但是消保法郵購買賣條文中對於「商品」並沒有特別區分實體商品及無形之資訊商品，且立法之初亦未於立法理由中說明僅針對實體商品之郵購買賣進行規範，在解釋上，所有商品仍一體適用。消保會於92年3月25日消保法字第0920000393號函釋，即明白表示於網路上交易數位商品，除企業已提供合理檢視外，仍有消保法郵購買賣之適用。因此，依目前現行法，尚無法認為郵購買賣只適用於實體商品，不適用於無形之資訊商品，Google就商品所為抗辯，並不正確。至於規定不合時宜，則是未來修法的問題，與現行法如何適用，不能混為一談。
本案可爭執的，應該是要件的(2)點，即消費者自Android Market下APP時，是否「未能檢視商品」，若消費者購買前「能檢視商品」，則不適用郵購買賣。「檢視」之意思，依消保法第19條鑑賞期之立法理由來看，是指消費者購買商品前能夠充份了解商品資訊，至於「檢視」之方法，應視商品之性質而定。本案Android Market之APP軟體，大部分有提供軟體的介紹，並提供軟體的靜態畫面，有許多應可認為已提供消費者足夠的資訊供消費之判斷。有的甚至提供試用版（lite），基本上應認為已屬於屬於消費者「能檢視商品」之情形，不適用郵購買賣，Google及Apple(蘋果公司)可就此提出抗辯。當然，要強調的是，Android Market所提供APP資訊是否足夠，應個案判斷，不能一概而論。北市府於聲明中引用消保會於92年3月25日消保法字第0920000393號函釋，似主張所有Apple、Google的所有APP均適用郵購買賣，若是如此，則有所誤解，並不正確。
北市府裁罰於法無據
Android Market之APP應適用消保法之郵購買賣應就個案判斷，縱使有部分應適用郵購買賣，不代表北市府就有權對Google進行裁罰。
北市府依據消保法36條命Google限期改善，若未能依期改善，將依消保法第58條裁定新台幣100萬元。但是，消保法第36條規定：「直轄市或縣（市）政府對於企業經營者提供之商品或服務，經第33條之調查，認為確有損害消費者生命、身體、健康或財產，或確有損害之虞者，應命其限期改善、回收或銷燬，必要時並得命企業經營者立即停止該商品之設計、生產、製造、加工、輸入、經銷或服務之提供，或採取其他必要措施。」第36條之規定應指企業經營者所提供之商品或服務「本身」，有損害消費者生命、身體、健康或財產或確有損害之虞者，始得由直轄市或縣(市)政府命其限期改善。而自Android下載APP軟體，，顯然不會對於消費者之生命、身體健康或財產有損害或有損害之虞，至於Google沒有依消保法提供7日之鑑賞期，與第36條無關，台北市政府依第36條、第58條進行裁罰，用法顯然錯誤，其裁罰並無理由，Google可以針對此點提出抗辯。
業者仍有因應之道
目前消保法確有檢討與修改之必要，但在現行法下，商品並非一體適用郵購買賣，有許多人有嚴重誤解，事實上，業者仍有因應之道。
消保法之郵購買賣，以消費者「無法檢視商品」為前提，因此，不論是實體商品或資訊商品，只要能在買賣前提供消費者商品檢視的機會，即不適用消保法之郵購買賣。所謂「檢視」，依立法意旨，應指業者提供資訊商品之訊息，讓消費者對於商品本身內容有了解之機會，以便讓消費者能夠判斷是否合其所需，即屬於消費者「能檢視商品」。而資訊商品，相對於實體商品，在網路上反而是很容易提供消費者檢視之機會。至於檢視是否包括「試用」?由檢視之目的來看，試用僅是檢視手段之一，但非絕對必要手段，應視商品之性質而定，但不應要求業者提供「完整試用」，如此已屬於全然之消費行為，逾越「檢視」之合理程度。
因此，電玩業者可提供電玩介紹、軟體畫面例示、試玩心得介紹或連結、展示片(demo)、試玩軟體(可限制日數或關數)，基至完整版軟體可由試玩軟體中輸入購買之序號後再續行下載或取消限制。影音業者亦可提供內容介紹、心得分享或連結、試看片(如預告片)、音樂的目錄及部分曲目試聽；出版業者可考慮在網路上提供書籍目錄、內容介紹及部分內容試閱，即使是雜誌業者，亦可提供雜誌目錄及部分文章或段落試閱。如此，解釋上應可不適用消保法之郵購買賣規定，不必提供7日之鑑賞期。此種做法，可同時保障消費者與業者之權益，亦符合消保法之基本精神，且在現行法下，即可實行，毋須修法，更毋須主管機關之許可。惟若修法明定或函釋明白例示「檢視」之手段，則有利於業者遵行，以免爭議。
結論
北市府、Google、Apple及許多業者對於資訊商品是否適用消保法之郵購買賣均有所誤解，在現行法下，資訊商品只要能事先提供消費者檢視商品，則不適用郵購買賣，不必提供7日之鑑賞期，並非一體適用，北市府及Google對此之見解，均非正確。又縱使Google及Apple之部分APP應適用郵購買賣，北市府並無權引用消保法第36條下達改善命令，更無權依同法第58條進行裁罰罰，其處分於法不合，已損及業者權益，應即改正為宜。
在資訊商品未能提供消費者檢視，應適用郵購買賣的部分，由於資訊商品與實體商品不同，消費者於鑑賞期中是否適合有檢視之權利?若可，應為如何之「檢視」?「檢視」是否為7日或有修正之必要，則有待未來修法進一步釐清。
作者簡介：
開翔法律事務所主持律師、前地方法院檢察署檢察官、交通大學科技法律研究所博士班 專長 :刑事法、內線交易、民事法、公司法、智慧財產權法
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