🔥每日精選最重要區塊鏈新聞、第一手採訪 👉歡迎加入《Web3+》官方Telegram
（觀點文章呈現多元意見，不代表《WEB3+》的立場）
吸「幣」 必然會構成違法吸「金」嗎？
「幣圈」這一兩年可謂風風雨雨。從去年（2022年）5月國外Terra/Luna相關穩定幣嚴重崩盤（連穩定幣都不穩定了？），到11月全球大型交易所FTX進入美國破產重整程序，據稱國內眾多用戶也遭受損失。
所謂「幣圈一天、人間一年」，近來市場更陷入熊市，或許虛幣業者及投資人還真有度日如年之感。而據報導國內有虛擬貨幣資產管理業者除被上述事件波及外，甚至遭受涉嫌「違法吸金」的刑事訴追，在業界也引發討論。
先來看銀行法規定了什麼。
- 銀行法第29條第1項：「除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。」
- 銀行法第29條之1：「以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。」
- 銀行法第5條之1：「本法稱收受存款，謂向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。」
簡單來說，如果沒有金管會事前核准或許可，即不得收受「款項」或吸收「資金」，否則即有構成銀行法違法吸金罪的風險。但虛幣業者在提供商品的過程中，如果吸收的是「虛擬貨幣」，則會不會被認為構成違法吸「金」罪呢？
法院怎麼看？
法院較早的看法
過往有判決認定業者收受比特幣等虛擬貨幣，不構成收受「款項」或吸收「資金」。
臺灣高等法院107年度金上訴字第83號判決說明，吸收「資金」應以銀行法第3條等法令規定核准辦理的業務為限；業者收受的比特幣等虛擬貨幣，雖可以透過市場交易而呈現貨幣價值，而有「資金」外觀，但如果不是銀行依法可以辦理的業務，就沒有違反銀行專業經營原則（即：法律規定只有銀行才可以從事的業務），因此不是銀行法所要處罰的對象。
法院近期的新看法
但從109年起，陸續有法院判決出爐，認為業者收受比特幣或虛擬遊戲點數，可能成收受「款項」或吸收「資金」。例如：
最高法院110年台上字第3277號刑事判決：其所涉案件「投資者之投資模式係先以新臺幣買註冊幣(EP)，再以註冊幣(EP)註冊開立會員帳戶，始完成投資，並非以新臺幣直接投資」。法院說明此犯罪收受或吸收的款項、資金、本金之流動、付還，並非以實體現金幣別直接交付方式為必要，吸金犯罪手法上介入虛擬遊戲代幣、虛擬貨幣等「間接資金流動」模式，構成違法吸金。
臺灣高等法院109年度金上訴字第59號判決也採類似看法，其說明該案的投資者「縱未持有比特幣，亦得以交付現金或匯款至指定帳戶之方式參與投資」，且投資人可選擇將比特幣透過業者的網路交易平台或其他比特幣交易平台買賣變現，故認為足認比特幣具有一定貨幣價值，仍屬於銀行法的處罰對象。此案上訴第三審的最高法院112年度台上字第317號判決也說明，吸收資金犯罪手法上以虛擬貨幣等「間接資金流動模式」，不影響違法吸收資金犯行的成立。
應如何詮釋這些近期的新判決？
或許不少人看了上述109年後的判決，可能會很快得出吸收虛幣必定會構成違法吸金的結論。但是，吸「幣」與違法吸「金」之間，真的可以如此快速地直接畫上等號嗎？是否有更細緻探討的空間呢？
如果更詳細地去分析這些有罪判決的案例事實，似乎可發現有個共同點：
業者在整體犯罪的前階段，似都先吸收法定貨幣（即：讓投資人先以現金或匯款方式交付法定貨幣，兌換虛擬通貨或點數），只是後階段才由業者收受虛擬通貨或點數進行投資。
這或許是為何這些判決特別提出「間接資金流動模式」的概念，而沒有認為業者是「直接」吸金。此外，上述112年的判決，最後其實也提到：「學者固有認虛擬貨幣並非貨幣，而係商品，無從適用銀行法規定之見解，惟與本件係以投資虛擬貨幣之方式吸收資金之情形不同」。
從這幾點來看，不禁讓人思考：假如這些判決所涉事實，全無涉及吸收法定貨幣，是否仍會被判有罪呢？值得被法院判斷有罪的重點，究竟是業者收受虛擬貨幣或點數的行為，還是其實是因為業者根本就有收受法定貨幣呢？
討論這個議題最大的意義在於：如果用戶購買虛擬貨幣業者的產品（例如：用戶投入USDT、USDC等穩定幣，賺取固定收益），過程中自始至終所投入的都是虛幣，而完全不涉及新台幣或美元等法幣，則業者是否可主張不構成違法吸「金」呢？
幣圈的業者應都很熟悉，政府向來認為比特幣僅是虛擬商品，金管會近期（111年）新聞稿也說明虛擬通貨是虛擬商品，不是貨幣。這或許不難理解：在現行法律制度下，任何虛擬幣，無論在市場上被民眾認為多有價值、多好用、多喜歡、多愛買，發行者都不是政府，而是民間私人機構。
或許也可因此理解為何政府為虛幣制定正式法令的時候，傾向使用虛擬「通貨」作為正式用語，而非虛擬「貨幣」，目的應是不希望大眾誤認虛擬貨幣是貨幣。
另台灣現行法令向有管制領域及非管制領域的區分，例如金融、電信、醫藥等即為典型的特殊管制領域，而銀行法、證券交易法、保險法等即是對於金融管制領域所制定的特殊法律，而「無照不能經營」是其核心概念。
現行對於虛擬貨幣沒有業務的管制法律，只有洗錢防制規範，故虛擬貨幣（除非具有證券性質）僅是一般商品，而不是金融管制商品。如果虛幣既不是貨幣，也不是「金融商品」，則僅吸收這「一般商品」，是否可直接認定違反銀行法？頗值謹慎以對。
修法恐怕才是根本解決之道
科技進步同時迎來五花八門的新型態違法詐騙、吸金手段，惡性重大的犯罪情節，常嚴重到讓人們逐漸對社會運作失去信任。但刑事犯罪的認定也是嚴肅的事情，畢竟有期徒刑涉及人身自由（人權），需要更謹慎去看待，也因此刑法學理有所謂「罪刑法定主義」（法律若無明文規定則不能處罰），或刑法的「謙抑性」、「最後手段性」等概念。
過往的判決多少具有參考價值，但畢竟個案事實脈絡均可能不同，所以研析案例時，必須細部梳理所涉事實的同與不同之處。若細緻地分析後，認為符合現行法律解釋，那業者自然難辭其咎；但如果個案解釋認定後，認為與違法吸「金」的要件，仍有一段距離，但政策上又認為應該管制，則唯一解法或許是修改金融法律，明確地將吸收虛擬貨幣列為金融管制行為，或許才是根本的解決之道。
本文作者：理律法律事務所合夥律師 熊全迪（僅代表個人觀點，不代表事務所立場）
（觀點文章呈現多元意見，不代表《WEB3+》的立場）
核稿編輯：高敬原
